使用者の積極的業務命令によらないで、従業員が自分の都合や希望によって自発的に終業後も居残って労働している場合においても、管理者が知っていながら残業を中止させず放置していた場合には、使用者の指揮監督下における労働時間となるのでしょうか。この点、使用者の時間外労働命令は必ずしも明示的なものでなく、黙示的なものでも認められます。しかし、黙示的なものであっても使用者の意思表示に基づくものであると認められるものでなくてはならず、「黙示の意思表示」とは、「明確な言語や文字によらず、周囲の事情を解釈して初めて了解される意思表示」であり、客観的事情を総合して判断されることになります。従業員が単に職場に居残って残業しているという事実のみではなく、客観的に残業が必要であった状況が認められなければなりません。通達では、「使用者の具体的に指示した仕
事が、客観的にみて正規の勤務時間内では、なされえないと認められる場合の如く、超過勤務の黙示の指示によって勤務した場合には時間外労働となる」とされ、判例でも、「業務について遅滞されることは許されなかったから、これらの業務に関して所定労働時間外に勤務して処理することは、命令権者によって当然容認されていたというべきであり、黙示の業務命令に基づくものと評価できる」とされているように、客観的業務上の必要説に立っています。（参考：トップミドルのための採用から退職までの法律知識）
ただ、トラブルを回避するためには、面倒でも、残業指示書や残業申請書に基づいて残業させるという体制を整えて、実践していることが重要になります。不必要な残業は、安全衛生面やコスト的にも問題です。時間外労働については、会社として、しっかりハンドリングするという、意識をもって取り組みましょう。